第4章东方日升深耕澳洲市场 高效组件技术获澳洲团认可

　

而如果只服从法律，判错了要向法律负责，只要标准统一，都好办。

普通法院获得违宪审查权，来判断立法机关和行政机关的法律法规是否违反宪法，发挥了社会公共政策的形成功能，使得他和立法机关、行政机关比肩。从规范宪法学角度，你怎么看这个问题？ 林来梵：事情要分开看，有人说宪法是国家的基本法，民法是社会的基本法，但在我看来，我们要把事实是什么，和规范上应该是什么分开来看。

具体来说，法院内部已有案件请示制度，下级法院遇到疑难问题，可以向上级法院请示——可以活用这个请示制度，当下级法院审理案件时，认为所适用法律有可能违反上级法律、甚至违反宪法，并且当事人有提出时，下级法院就应做初步审查，通过请示制度，向最高法院提出，由最高法院再做审查。先说事实上，目前中国宪法既是国家根本法，也是市民社会基本法。这四项我觉得重心在司法责任制。舆论高度关注，最高法司法办对此案的回应是确实有可能产生裁判标准不统一、同案不同判的现象，但是我们在推进司法责任制改革的同时，也在同步建立配套制度，完善法律统一适用机制。凤凰评论《高见》：这点很有意思，西方国家法官只需要向法律负责，你觉得中国法官责任如何多样分化？ 林来梵：责任制就是明晰谁向谁负责的制度。

在现行制度里，全国人大及其常委会行使监督权，但由于已有的倾斜性实施体系，人民的权利保障或权利救济诉求很难进入到监督机制中去，宪法监督制度在民众这边没有存在感。这当然要党组织出面，让党中央出面协调联动。美国最高法院有能力引导美国人民相信，它对议会立法是否违宪的判决植根于宪法原则。

但是，在社会转型时期，复杂的利益关系给立法调整带来极大的压力和困难，国会并不能保证自己总是人民宪法意愿的代表，当国会自己的权力受到宪法挤压时，当一些利益集团对自己选出的精英代表施加政治压力时，国会的代表性就可能受到影响。依据我国宪法的规定，最高人民法院和各级法院享有适用法律规定解决纠纷的独立审判权，最高人民法院在适用法律过程中有权对相关法律条文进行司法解释。作为传统型权威基础的经验实质上是一种立足过去的生活理性，构成了对面向未来的理性和着眼当下的理性的补充、完善和纠正。当民众的利益诉求达到一定的程度，现实的利益纠纷需要通过权利、义务的分配来整体解决的情况下，民选代表就会感受到立法的民意压力，就会引发立法程序的运行。

而作为魅力型权威基础的情感，是一种与理性无涉的服从意识。根据《立法法》的有关规定，最高人民法院和最高人民检察院享有法律议案的提出权、法律解释的提出权和违宪审查的提出权，由此可见，我国司法机关在立法活动中的影响力是有限的。

虽然，《民事诉讼法》规定了选民资格案件诉讼的程序，《刑法》规定了破坏选举罪，但是，离选举保护的要求还有一定的距离，需要完善《民事诉讼法》中的特殊程序的制度性规定，加强刑法的司法解释工作。受地域和人口的限制，它使用的范围受到了限制。[美]约翰·埃格里斯托：《最高法院与立宪民主》，钱锦宇译，中国政法大学出版社2012年版，第164页。[2]因此，法官必须在自身中寻求法律得以生成的社会良知的映像，从自己的良知来理解社会公众打算通过法律实现的普遍目标。

20世纪以来，所有西方国家的政府都逐步实现了对经济生活大多数方面的普遍控制，公共部门支配了相当数量的社会资源，公共行政管理者在相应的政府运行过程中发挥着重要的作用，国家通过行政行为来解决其面临的问题并达成目标。在具体的立法程序中，不同选区的代表在议案的提出、审议和表决活动中代表着不同的利益诉求，因此，立法过程实际上是不同利益代表之间的辩论和博弈活动，法律议案通过意味着不同利益代表有可能在某些立法安排上达成共识，也有可能一些代表所主张的利益获得了多数代表的认同。[13][德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第160页。[30][德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第163-164页。

美国最高法院开始以能动主义的姿态，参与社会公共政策的制定和实施活动，成为影响社会决策进程的重要力量。另一方面，我国司法机关没有解释宪法、适用宪法解决立法行为合宪性和合法性问题的权力，不能通过判例规则修改已有的法律规定为社会交往提供新的行为规范、确立新的合法性判断标准，从而不能通过积累和传承下来的司法经验和对现时民意的理性吸纳来输出合法性，弥补代议机关立法活动缺少直接民意基础的缺陷。

但是，与美国代议制民主政治的司法疏通权威相比较，不论德国的宪法法院还是法国的宪法委员会主要通过传输立宪机关通过的民主公意来确认议会立法的合法性基础，有时也会应用宪法判例所荷载的过去理性来补充议会立法面向未来的理性之不足。[6]因此，立法机关制定的法律是宪法原则和规则的具体化表现形态，法律权利是宪法价值体系的制度化形式。

但是，代议制民主像市场调整机制一样经常发生失灵现象，精英民主存在内在的局限性，议会意志并不是理想意义上的公共意志，法律并不能完全体现公共利益。[14] 在司法审查程序中，法院基于宪法的司法独立原则能够在个案审理中发现和解决法律中的民意缺失问题，实现对政治资源的优化配置和对少数群体的平等关照。[美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第87页。当大群体面临需要紧急处理的突发的共同事务时，家长自然成为家庭的代表，他们一起商议作出决定。法院最终的功能是维护和滋养自由和民主的理念，司法审查是一种有助于民主自身进行合宪性统治的制度。这是一种谈及政治的阐释性的、自我反思的态度，是一种表示异议的态度，而法官是公民异议最好的代理人，法院成为公民表达异议、政府自我反思的交锋碰撞的场所，这种异议与反思的良性互动为其法律帝国的存在源源不断地提供一种合法性基础。

代议制民主思想真正形成是在17世纪以后，它以社会契约论为理论基础，以人人平等的政治权利为基石，以间接民主和严格复杂的民主程序为特征。最高法院仍然坚持运用司法审查机制保护公民的基本权利，从1995年到2003年，最高法院推翻了33项联邦法律。

由于政府总是倾向于运用权力去压制或恐吓批评意见，因而需要通过给予平等的自由的特别保障来对抗政府的压制行为，而能够达到这种目的的手段就是基本权利的司法保护。[21]参见[美]斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第80-82页。

在1934年的内比亚诉纽约案认可了一项规定牛奶业最低和最高工资的州法，并趁机宣布，界定事关公共利益企业的概念不是封闭的，法官对于何为公共利益企业有发言权。为了保证立法机关所制定的社会治理方面的法律能够充分反映民意，就必须通过能动的司法解释方法在司法过程中努力寻找和实现法律的社会目标，充分发挥司法审查的政治疏通功能，在宪法原则的框架内回应民意与社会力量，及时把正当性的利益诉求变成司法确认的权利，推动立法机关对相关问题进行立法。

因为多数人决定有可能造成多数人暴政，所以公共意志并不是一种完全理性，还需要其他理性的补充，尤其是公民通过司法理性对法律进行必要的修正。因此，在现代国家和社会的治理过程中，人们日益期待司法不仅能够传导合法性而且能够输出合法性，既要实现法律正义也要实现社会正义。这种大量的管制行为是与代议制民主的基本原理相背离的，行政规制在给公民带来一定社会福利和社会安全利益的同时，也侵犯了公民自由选择的权利，损害公民的其他利益，进而导致人们对代议制民主的发展失去信心。因而，司法审查成为疏通政治渠道、补充民意、保障公民政治参与权利、保证立法行为和行政行为合法的权威机制，成为协调过去的经验和现时的理性、实现过去的民意和当下的民意有机结合的有效沟通机制。

[5]随着国家对经济规制的加强，政府要承担一系列的经济调控、公共产品供给等职能，就必须增加相应组织管理机构。在我国立法活动中，不同利益群体的权利诉求存在差别，城市与农村在土地利用方面也存在着利益纷争。

这种互动要得到维持，必须确保意见能够自由地形成和表达、利益能够自由地组合和主张。[28] 四、我国代议制民主政治的司法疏通路径 与美国疏通政治渠道、保障代议机关立法合法的司法进路相比，我国现阶段更多地依靠立法机关自我的力量来疏通政治渠道、保证立法的民主性。

[16][德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第141页。在通常情况下，美国大法官充分尊重多数民众的意愿和宪法观念，用宪法解释来扩大自由表达的范围，用司法判决促进民主政治的发展，倡导以民主的方式发现重要社会问题的有效解决途径。

在代议制架构中，代议机关由人民选举产生，对人民负责，接受人民的监督。此时，法律只有通过接受违宪审查获得司法机关输出的合法性。因此，在这样的情形下代议制民主不可能完全表达和实现人民的意志，政治过程及其结果在一定程度上表达和实现了精英阶层的意志和利益诉求，也就是说代议制民主在现实的政治生活中无法发挥应有的功能。尽管最高人民法院的抽象司法解释也是建立在不同层级法院在个案审理和法律适用中发现的问题、提出解决建议基础上的，其中各级法院有可能结合当时的民意对相关法律规定作出了合理的解释，但是，这种合法性阐释经过多层次的传输和选择会产生民意衰减的结果，以至很难在最高人民法院司法解释中感觉和发现清晰的民意。

由于人民的根本意志主要是通过宪法原则表现出来，宪法原则的抽象性和开放性决定了宪法原则中蕴涵的价值取向具有适应社会发展的能力，因而宪法中的人民意志在很大程度上能够反映多数民众现实意愿、能够预计未来的民意潮流。宪法中还包含着政治决策所需要遵循的基本原则，宪法的意义就在于，把那些普遍接受的基本原则从政治论争中剥离出来，同时，在这些原则构成的框架中，为变动不居的偏好或者对变动情势的反映留下空间。

当然，美国政治渠道疏通模式也存在一定的局限性，法院不能对重大的政治决策、重要社会政策和外交政策进行过多的司法干预，法院缺少解决这些方面问题的资源、能量和能力，这些领域中的问题仍然需要通过民主政治活动来解决。现代国家的选举程序相当复杂，有些国家采用了层级选举机制，由下级代表选举上级代表，在这其中强势的政治势力会影响选举出来的代表在今后的权力实践当中迎合政治势力的需要抛弃选民的利益。

为此，基于民主政治渠道的疏通和民意表达的通达，必须完善选举权的司法保障机制。所以，立法意志不一定就是人民的整体意志，也不一定是人民在宪法中体现的意志。

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